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适用商品《区分表》之例外——违反诚信是商标不能注册的绝对理由
来源:永大商标注册    发布时间:2010年3月16日

    

作者:李静冰    文章来源:中华商标(2007-04)  
    长期以来,《类似商品和服务区分表》(简称《区分表》一直是判定类似商品的重要参考工具。其地位应当得到尊重,惟其地位重要,所以要考虑不应当把《区分表》绝对化。地位重要而且绝对,往往会失去平衡。
    个人认为,至少有几种情况,只备其一,则不应当适用《区分表》:一、违反诚实信用原则(包括滥用代理权、有侵权或不正当竞争的故意、淡化他人具有显著特征的商标或驰名商标);二、商品之间有特定联系;三、有实际混淆结果。首先,我们重点讨论违反诚实信用原则之“有侵权或不正当竞争的故意”,在这种情况下,我认为不应当适用《区分表》。
    诚实信用原则的规定,见《商标法》(2001)第三十一条,以及第四十一条。关于第三十一条,商标局认为,“它针对当前存在的违反诚实信用原则”,“抢注”他人商标和损害他人其他在先权利的歪风。商标专家认为,“注册原则和申请在先原则的绝对化,助长了恶意抢注他人商标的行为”。1988年规定了撤销不当商标的程序。但是,这种规定还不完善。因此,“在民法诚实信用和公平原则的基础上”增加了第三十一条的规定。可见,第三十一条是民法诚实信用原则在商标法上的体现,对于这一点,业界是有共识的。
    第四十一条第一款中“或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”,其所指的是违反诚实信用的注册行为。1982年《商标法》本无这一规定。1993年修改时,在1982年《商标法》第二十七条基础上,增加了这一规定。1993年《商标法实施细则》第二十五条对这一规定的解释是(1)虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件进行注册的;(2)违反诚实信用原则,以复制、模仿、翻译等方式,将他人已为公众熟知的商标进行注册的;(3)未经授权,代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的;(4)侵犯他人合法的在先权利进行注册的;(5)以其他不正当手段取得注册的。在《商标法》(2001)中,上述解释(2)增修为第十三条第一款;解释(3)增修为第十五条;解释(4)增修为第三十一条。
    我们注意到,第三十一条和第四十一条均提及“不正当手段”。《商标法实施细则》和有关司法解释没有解释两条中的“不正当手段”是否有共同的指向。查《商标审查及审理标准》,商标局和商标评审委员会的理解是,两条规定的立法目的都是“基于诚实信用原则”,因此规定了完全一致的“恶意的判定”标准。但从《审理标准》的引言看,商标局和商标评审委员会认为,第三十一条的“制止不正当手段抢注行为”的侧重点在于,“弥补严格实行注册原则可能造成不公平后果的不足”。第四十一条侧重于禁止“不正当竞争”、“牟取非法利益”和“恶意注册”
    我们看来,第三十一条和第四十一条所禁止的“不正当手段”本质上是一致的。其一,都基于诚实信用原则;其二,均禁止明知或者应当知道而注册他人在先使用商标行为,从而均能弥补严格实行注册原则的不足;其三,都能实现反不正当竞争的效果。如果有所区别,那就是第三十一条适用的要件“已经使用并有一定影响的商标”,而四十一条所禁止的“不正当手段”则是一个兜底条款。它禁止的是一切不诚实、不守信用的行为,禁止一切不正当竞争的行为,特别是禁止利用注册的方式,给侵犯他人商标权的行为包装上合法的外衣。从法条原文看,第四十一条禁止的“不正当手段”不涉及商标是否“有一定影响”。在第十三条、第十五条、第三十一条规定的情形之外,“确有充分证据证明系争商标注册人明知或者应知为他人在先使用的商标”而抢注的,应当不予核准或者予以撤销。第四十一条第一款所列的第十条、第十一条、第十二条是禁止商标注册的绝对理由。与禁止商标注册的绝对理由并列,“是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”禁止性规定的立法意图,我们可以理解为是与其并列的其他条款一样严肃的禁止商标注册的绝对理由。
    违反绝对理由注册的商标在任何类别上都是不允许的。第四十一条第一款将违反诚实信用原则作为禁止商标注册的绝对理由,这就意味着,凡是明知或者应当知道是他人在先使用的商标,从而以“抢注”的方式“恶意占有”,无论是在同一种商品上,还是在不相同或者非类似商品上,都应当不予注册并禁止使用。现代民法上的诚实信用原则是从罗马法一般恶意抗辩诉权不断发展而来。坚持诚实信用必然的对立面就是“恶意占有”、“恶意侵权”或者“恶意毁约”。民法所有权理论中的禁止“恶意占有”,发展到商标法上就是禁止“恶意抢注”,禁止在任何类别上“恶意占有”他人商标。于商标法上而言,坚持诚实信用就是要禁止“恶意抢注”。无论“抢注”是发生在相同或者类似商品上,还是发生在非类似的商品上,如果籍于商品不类似之理由,准予将他人商标在其他任何类别上注册,“恶意”则不得抑制,诚信则不得张扬。
    禁止违反诚实信用原则在任何类别上注册商标,这一例外与《区分表》之目的并不相抵触。《区分表》纯粹是为了方便商标申请初步审查的需要制定的。由于商标是有限资源,商标申请人所处的地理位置或者从事的行业不同,难免会发生申请注册的商标相同或者近似的巧合。在商标初审阶段,商标局无从了解申请注册的商标来历,但为了防止混淆,必须根据一个比较客观的标准尽量避免在相同或者类似商品上注册相同或者近似商标。以《区分表》为基准,初步排除相同或者近似商标在相同或者类似商品上的注册,也是帮助商标注册申请人尽量避免无意之间与他人在先注册商标发生的“撞车”。

无意“撞车”为法所不许,恶意“搭车”更为法所不容。恶意“搭车”是在明知或者应当知道他人商标在先使用或者在先注册的情况下,故意抄袭他人商标进行注册的行为。这种注册行为往往是利用注册原则的不足之处,利用《区分表》绝对化之缺陷,在《区分表》判定不类似但确有特定联系的商品上注册。为了淡化他人商标的显著性,甚至将与他人完全相同的商标在非类似的商品上全面注册。对于违反诚实信用原则的商标注册,仍然使用《区分表》势必让恶意“抢注”者钻空子。所以,我们可以结论说,违反诚实信用原则是商标不能注册的绝对理由,原则上可以不适用《区分表》。

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